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【深掘り】産学連携の「不実施補償」 ― 特許法第73条第2項の「原則」と「別段の定め」を整理する

契約
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産学連携の契約交渉で、企業の知財部門を、最も悩ませるのが「不実施補償」です。研究機関（大学を含む）の雛形には、企業が共有特許を実施するときに、実施料に相当する金銭を支払う条項が、置かれている例があります。

この記事は、特許法第73条第2項の、原則と、別段の定めの関係に絞って、論点を整理します。不実施補償に疑問を持つ、企業側の立場で、書いています。事実の部分と、筆者の見解の部分は、見出しで分けています。

本記事は、日本法を前提とした一般的な情報提供で、法的助言ではありません。各機関の方針は、変更されることがあります。実際の契約では、必ず、最新の契約書の雛形と、公式文書を確認し、専門家にご相談ください。

この記事でわかること

  • 特許法第73条第2項の構造（原則と、除外句としての「別段の定め」）
  • 原則が「自由な自己実施」である理由（趣旨）
  • 研究機関側の説明と、企業側の反論
  • 国内外の実例と、ガイドラインの流れ
  • 交渉の進め方と、条項の例

用語集（先にここだけ読んでもOK）

用語意味
不実施補償共有特許を、企業が実施するときに、自ら実施しない研究機関に、実施料に相当する金銭を支払う取り決め。特許法にはなく、契約で定める
自己実施の自由各共有者が、他の共有者の同意を得ずに、自ら特許発明を実施できること
別段の定め特許法第73条第2項の「契約で別段の定をした場合」の、別段の定め。原則と異なる内容を、契約で定めたもの
非排他性特許発明は、一人が実施しても、他の共有者の実施を妨げないという性質
目次

1. 条文の構造：原則と、除外句としての「別段の定め」

1-1. 条文

特許法第73条第2項
特許権が共有に係るときは、各共有者は、契約で別段の定をした場合を除き、他の共有者の同意を得ないでその特許発明の実施をすることができる。

1-2. 構造の整理

要素内容
原則各共有者は、他の共有者の同意を得ずに、自由に特許発明を実施できる
除外句「契約で別段の定をした場合を除き」。当事者が、契約で、原則と異なる定めをした場合に限り、その定めが優先される。条文上は、但し書きではなく、本文の中の除外句
補償の要否特許庁の委託調査報告書は、契約でその旨を定めない限り、他の共有者に補償をする必要はない、と整理している
裁判例裁判例の紹介（発明推進協会、2020年12月）は、自己実施について、他の共有者の同意を要しないことを原則とし、そのうえで、共有者間の合意により、異なる定めをすることができる、と述べている

つまり、原則は、自由な自己実施で、別段の定めは、その原則に対する例外です。何も定めなければ、原則が適用されます。

1-3. 原則が「自由な自己実施」である理由

  • 有体物の共有では、共有者の一人が使うと、他の共有者の使用が妨げられます。特許発明は、情報財で、一人が実施しても、他の共有者の実施は妨げられません。この非排他性が、自己実施の自由の根拠、とする理解が、通説とされています（特許庁の委託調査報告書）。
  • 金子敏哉氏の論文（2008年）は、この理解が、日本では一般的であること、特許庁の解説によれば、第73条第2項は創設的な規定ではないと説明されていることを、紹介しています。
  • 実務家向けの解説は、契約で決めていない場合、共有者は、基本的に、競争関係にある者どうしになる、と説明しています。共有者が、互いに、自由に実施できることが、前提になっています。

1-4. 第73条第3項との関係

第3項は、共有者が、第三者に、実施許諾をするときに、他の共有者の同意を求める規定です。この制約は、企業にも、研究機関にも、等しく及びます。企業も、研究機関の同意なく、第三者に、ライセンスすることは、できません。

2. 「別段の定め」の位置づけ

2-1. 例外を設けるのは、合意があるとき

別段の定めは、当事者が、合意して、はじめて、成立します。ただし、それは、原則を覆す例外を、設ける合意です。次の点が、交渉の場で、確認できます。

確認項目内容
必要性なぜ、この案件で、原則と異なる定めが、必要なのか
算定の根拠対価の額（売上高の何％か、持分との関係、貢献度との関係）の、根拠は何か
範囲対象の製品、期間、独占か非独占か
重複間接経費、知的貢献費、出願・維持の費用と、重なっていないか
個別性雛形の一律の条項か、この案件の事情を、踏まえた、個別の合意か

2-2. 現場で起きていること（事実）

多くの研究機関の雛形や指針に、実施料などを求める条項が、置かれています。

機関内容（公表資料による）
東京大学（調査当時）独占的な実施は、実施料。非独占は、協議の上で決める
愛知県農業総合試験場出願・維持の費用は、持分にかかわらず、全額企業の負担。実施する場合は、原則として、実施料
広島県の研究機関の指針共有権者が実施する場合は、原則として、実施料相当額を、不実施補償料として求める
医薬基盤・健康・栄養研究所（2021年）共同研究先企業が成果を実施したときは、金銭的還元をお願いしている

筆者は、こうした条項が、例外にもかかわらず、標準のように扱われている場面がある、と考えます（筆者の見解）。

3. 研究機関側の説明と、企業側の反論

次の表は、公表資料で確認できる、研究機関側の説明と、企業側の反論の例です。交渉の準備に、使えます。

研究機関側の説明（例）企業側の反論の例
大学は、自ら実施しないので、対価が必要特許法は、同意も対価もなく、自由に実施できることを原則としている。例外を設けるなら、算定の根拠と、貢献度との関係を、示してほしい
第三者に許諾できない代わりの対価第三者許諾の同意の制約は、企業にも、同じように及ぶ。事前に包括的に同意し、収益を配分する代替案がある（大阪大学の方式）
出願費用などを、負担できない企業が、出願費用を負担するなら、不実施補償はゼロとする（大阪大学の方式）。費用の負担と、実施の対価を、二重に求めない
公的資金による成果の、公平な還元間接経費、知的貢献費を、すでに支払っている。別の名目での重複を整理してほしい
雛形に入っている、他の機関も請求している雛形は、原則から外れる例外を、設ける理由には、ならない。産総研、大阪大学、JAXAなど、廃止・見直しの前例がある

4. 国内外の実例

4-1. 廃止・見直しの例（国内）

時期機関内容（公表資料による）
2014年7月大阪大学企業が出願等の費用を負担している共同発明を、非独占的に実施した場合、不実施補償を求めない。大学は、第三者許諾と譲渡を、積極的に行い、収益は、持分に応じて配分する。企業は、合理的な理由がない限り、この活動を拒まない
2014年11月産業技術総合研究所共有知財を、共有者が、非独占的に実施する場合の補償を、廃止。第三者への実施許諾の際の、当事者間の調整も、簡素化
2021年8月JAXA自己実施の自由化（不実施補償の廃止）、第三者実施許諾の自由化（非独占が原則）、独占制度の導入

「近年、急速に」ではなく、10年以上前から、廃止した機関があり、機関ごとに、方針が分かれています。

4-2. 海外の共有特許の原則

国自己実施他の共有者への対価
日本同意なく、可能原則として、なし
米国（特許法262条）同意なく、可能。第三者への許諾も、判例により、同意なく可能と解されている対価を払う義務は、ない
英国（特許法1977年36条）自己の利益のため、同意なく、可能対価を払う義務は、ない
ドイツ独立して、実施できる実施しない共有者への補償が、求められる場合がある（裁判例あり）
フランス実施できる非独占的な許諾は、他の共有者への衡平な補償が必要

※契約で別の定めがない場合の、一般的な傾向です。「海外は無償が一般的」とは、一概に言えません。

5. ガイドラインの流れと、注意点

文部科学省・経済産業省の「産学官連携による共同研究強化のためのガイドライン」（2016年）と、その追補版（2020年6月30日）は、大学等と産業界を、対等なパートナーとして位置づけ、知的財産権の積極的な活用を前提とした契約を、示しています。

一方で、追補版は、研究者の知への価値付け（関与時間への報酬など）も、示しており、その流れで、知的貢献費、学術貢献費、間接経費の見直しを導入する機関が、増えています。

機関内容（公表資料による）
KEK（2025年2月の案内）知的貢献費を導入（教授は、1時間あたり6,600円などの基準単価）
広島国際大学（2026年4月以降の契約）学術貢献費を、オプションとして設定。運営経費は、研究費総額の10パーセント以上

不実施補償を廃止しても、別の名目の費用で、総額が増えていないか、契約全体で、確認が必要です。ガイドラインは、不実施補償を、一律に否定する文書では、ありません。ガイドラインを引用する場合は、対等なパートナーや、知的財産権の積極的な活用という趣旨の部分を、使うのが安全です。

6. 筆者の見解

ここからは、筆者の意見です。

6-1. 共有におけるリスク分担

企業は、共同研究費の拠出に加え、製品化に伴う設備投資、販売、在庫などの、事業化のリスクを、すべて負います。実施しない側が、売上高に連動する対価を得る構造は、損失を負わずに、成功した場合の果実だけを、受け取る形になり得ます。法律が、自由な自己実施を、原則とした上で、この構造を、契約で設けるなら、求める側が、必要性と算定の根拠を、具体的に説明するのが、自然だと考えます。

6-2. 別段の定めは、合意の結果

別段の定めは、合意によって、はじめて、原則を修正できる、という規定です。機関の画一的な知財ポリシーを背景に、この例外を、共同研究の前提条件として示すなら、個別の合意のプロセスが、形骸化する、と筆者は考えます。

6-3. 社会実装との関係

研究機関の使命は、研究成果を、社会に役立てることです。企業にとって、事業化のコストが、見通せなくなれば、製品化や共同研究を、ためらう場合があります。特許法第1条は、発明の保護と利用を図り、産業の発達に寄与することを、目的としています。不実施補償の負担が、事業化を、遅らせていないか、という視点が、重要だと考えます。

6-4. 企業側が持つべき姿勢

「大学の慣習だから」と受け入れず、法律の原則に立ち、例外を求める理由と算定の根拠を確認し、代替案を示すことが重要だと考えます。

7. 交渉の進め方

7-1. 確認する質問の例

  • 不実施補償を求める、この案件に固有の理由は、何か。
  • 対価の額の、算定の根拠は、何か（売上高率、持分、貢献度との関係）。
  • 出願・維持の費用、間接経費、知的貢献費との、重複は、ないか。
  • 非独占的な実施で、無償とした、機関の前例は、あるか。
  • 協議がまとまらない場合でも、実施は妨げられないことを、確認できるか。

7-2. 選択肢

選択肢内容
別段の定めを置かない条項を置かず、原則（自由な自己実施）に従う
非独占は無償、独占は一括非独占的な実施は無償。独占的な実施は、一括の対価（上限あり）
費用負担との交換出願・維持の費用を、企業が負担する代わりに、不実施補償は、なし
持分の譲受大学の持分を、譲渡の対価を払って、譲り受ける。大学には、研究・教育目的の実施権を、残す
第三者許諾の包括的な同意競合分野を除き、事前に同意し、収益は持分に応じて配分する（大阪大学の方式）

7-3. 条項の例（説明用）

例A：原則どおり（不実施補償なし）

乙は、本共有特許権を、甲の同意および対価の支払いなく、自ら実施することができる。甲は、乙の実施について、実施料、不実施補償その他の名目による金銭の支払いを、請求しない。

例B：非独占は無償、独占は限定的な対価

乙が、本共有特許権を非独占的に実施する場合、実施料の支払いを要しない。乙が、独占的に実施することを希望する場合は、甲乙は、別途協議の上、独占的実施の対価（一括払い。上限は、〇円）を定める。協議がまとまらない場合であっても、乙の非独占的な実施は、妨げられない。

8. よくある質問（FAQ）

Q1. 「別段の定め」は、但し書きですか？
いいえ。「契約で別段の定をした場合を除き」は、第73条第2項の本文の中の、除外句です。

Q2. 契約で何も定めなければ、どうなりますか？
各共有者は、他の共有者の同意なく、特許発明を実施でき、他の共有者に、補償をする必要も、ありません。ただし、第三者への実施許諾には、他の共有者の同意が必要です（第73条第3項）。

Q3. 不実施補償は、法律上の義務ですか？
いいえ。特許法には、不実施補償の定めは、ありません。契約で、原則に対する例外を、設けるものです。

Q4. 雛形に入っていたら、受け入れるべきですか？
雛形に入っていることは、例外を設けることが、標準的だという意味では、ありません。理由と算定の根拠を、確認し、削除や代替案を、求めることができます。

Q5. 国のガイドラインは、不実施補償を、否定していますか？
確認できる範囲では、不実施補償を、一律に否定する文書では、ありません。対等なパートナー、知的財産権の積極的な活用を、前提とした契約などが、示されています。

Q6. 不実施補償を廃止した機関は、費用を取らなくなったのですか？
そうとは限りません。知的貢献費、間接経費、出願・維持費用の負担など、別の名目の費用が、設定されている場合があります。契約全体で、確認します。

9. まとめ

  • 特許法第73条第2項の原則は、自由な自己実施です。「別段の定め」は、本文の中の除外句で、原則に対する例外です。
  • 原則の根拠は、特許権の非排他性（通説）です。特許庁の委託調査報告書は、契約で定めない限り、補償は不要と、整理しています。
  • 不実施補償は、法律の義務ではなく、原則から外れる例外を、契約で設けるものです。雛形に入っていることは、例外を設ける理由には、なりません。
  • 産総研（2014年）、大阪大学（2014年、条件付き）、JAXA（2021年）など、非独占の実施で、不実施補償を求めない機関が、あります。一方で、請求を続ける機関も、多くあります。
  • 別の名目の費用（知的貢献費、間接経費、出願・維持費用）との、重複に注意が必要です。
  • 筆者は、企業側が、法律の原則に立ち、例外を求める理由と算定の根拠を確認し、代替案を示すことが、重要だと考えます。

今後のウォッチポイント

  • 各機関の、共同研究の雛形、知的財産ポリシーの見直し
  • 知的貢献費、学術貢献費の、導入の広がりと、水準
  • 国の、産学連携のガイドライン、モデル契約書の改訂

参考資料

法令・ガイドライン・解説

機関の公表文書

学術論文

海外の共有特許の原則

本記事について
本記事は、日本法を前提とした一般的な情報提供であり、特定の案件についての法的助言ではありません。「筆者の見解」の章は、筆者の意見です。各機関の方針や雛形は、変更されることがあります。重要な判断をする際は、必ず一次情報と、専門家の助言をご確認ください。誤りや更新が必要な点にお気づきの場合は、（連絡先・問い合わせ方法）までご連絡ください。

この記事は、大規模言語モデル（LLM）の支援を受けて作成・編集されたものです。他の言語版は、LLMによる翻訳です。翻訳の過程で、ニュアンスや法律用語に不正確な点が生じる可能性がありますので、重要な判断をされる際は、日本語の原文と一次情報をご確認ください。

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