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【保存】産学連携における「不実施補償」を再考する ― 共有特許の「自己実施の自由」を原則に、海外との比較、廃止の動き、交渉の実務

契約
Non-working Compensation1

企業と大学・研究機関との共同研究で、多くの知財担当者が、契約交渉の場面で、必ず直面するのが「不実施補償」です。「共同で生まれた発明なのに、なぜ、自社で使うために、相手方にお金を払うのか」。この疑問に、特許法の原則、各機関の実例、海外の原則から、答えていきます。

先に結論を述べると、特許法の原則は、共有者が、他の共有者の同意も、対価の支払いもなく、自由に実施できる</strong>というものです。不実施補償は、この原則から外れる例外を、契約で、設けるものです。

この記事は、不実施補償に疑問を持つ、企業側の立場で、書いています。事実の部分と、筆者の見解の部分は、見出しで分けています。

本記事は、日本法を前提とした一般的な情報提供で、法的助言ではありません。各機関の方針は、変更されることがあります。実際の契約では、必ず、最新の契約書の雛形と、公式文書を確認し、専門家にご相談ください。

この記事でわかること

  • 共有特許の原則（自己実施の自由）と、不実施補償の位置づけ（特許法第73条）
  • 国内外の共有特許の原則の比較
  • 不実施補償を廃止・見直した機関の実例と、今も請求を続ける機関の例
  • 費用負担や、他の名目の費用との重なり
  • 交渉で使える代替案と、条項の例
  • 筆者の見解

用語集（先にここだけ読んでもOK）

用語意味
不実施補償共有特許を、企業が実施するときに、自ら実施しない研究機関に、実施料に相当する金銭を支払う取り決め。法律の定めではなく、契約で、原則に対する例外として設けるもの
自己実施の自由各共有者が、他の共有者の同意を得ずに、自ら特許発明を実施できること（特許法第73条第2項の原則）
別段の定め特許法第73条第2項の「契約で別段の定をした場合」の、別段の定め。原則に対する例外
独占的実施の対価企業が、共有特許を独占的に実施できるようにするための、対価
共有特許複数の者が、共同で、特許権を持つ状態
持分共有特許における、各共有者の権利の割合
直接経費／間接経費共同研究に直接必要な費用／研究機関の運営などに充てる費用（オーバーヘッド）
知的貢献費（学術貢献費）研究者の知見や関与時間などへの対価として、共同研究費に上乗せして計上する費用。2020年の文部科学省・経済産業省のガイドライン追補版の流れで、導入する機関が増えている
目次

1. 不実施補償とは何か

典型的な条項は、次のようなものです。

乙（企業）は、本共有特許権を自ら実施する場合、不実施機関である甲（研究機関）に対し、不実施補償として、対象製品の売上高の〇％に相当する実施料を、支払う。

この条項は、後述のとおり、法律の原則（自己実施の自由）から外れる例外を、設けるものです。研究機関の標準契約書や、ガイドラインでは、次のように、扱いが分かれています。

例内容（公表資料による）
東京大学（調査当時の共同研究契約書の例）独占的に実施する場合は、別に定める実施料を支払う。非独占的に実施する場合は、協議の上、実施料の支払いを決める
愛知県農業総合試験場出願・維持の費用は、持分にかかわらず、全額企業の負担。実施する場合は、実施契約を結び、原則として、実施料を支払う
広島県の研究機関の指針共有権者が実施する場合は、原則として、実施料相当額を不実施補償料として求める
理化学研究所共有発明の管理費用は、共有企業が全額負担（理研が第三者へ実施許諾した場合を除く）。契約の類型として、独占を前提としない「協調領域型」を用意
医薬基盤・健康・栄養研究所（2021年の指針）共同研究先企業が成果を実施したときは、金銭的還元をお願いしている。出願費用を持分で負担するのは困難、という説明

機関によって、扱いが大きく異なります。雛形に入っていること、他の機関も入れていることは、法律の原則から外れる例外を、設ける理由には、なりません。「大学の慣習だから」と受け入れる必要は、ありません。

2. 法律上の位置づけ：原則は「自己実施の自由」（特許法第73条）

2-1. 条文

項内容
第1項共有者は、他の共有者の同意を得なければ、自己の持分を譲渡し、または質権の目的にできない
第2項特許権が共有に係るときは、各共有者は、契約で別段の定をした場合を除き、他の共有者の同意を得ないで、その特許発明を実施できる
第3項各共有者は、他の共有者の同意を得なければ、その特許権について専用実施権を設定し、または他人に通常実施権を許諾できない

2-2. 原則と例外

第2項の構造は、次のとおりです。

区分内容
原則各共有者は、他の共有者の同意を得ずに、自由に、特許発明を実施できる。他の共有者に、補償をする必要もない
例外（別段の定め）当事者が、契約で、原則と異なる定めをした場合に限り、その定めが優先される
  • 原則は、自己実施の自由です。特許庁の委託調査報告書は、契約でその旨を定めない限り、他の共有者に補償をする必要はない、と整理しています。
  • 裁判例の紹介（発明推進協会、2020年12月）も、共有者が自ら行う実施について、他の共有者の同意を要しないことを原則とし、そのうえで、共有者間の合意により、異なる定めをすることができる、と述べています。
  • 別段の定めは、あくまで例外です。契約を何も定めなければ、共有者は、自由に実施でき、むしろ、実施の自由が前提になります。実務家向けの解説も、契約で決めていない場合、共有者は基本的に、競争関係にある者どうしになる、と説明しています。

2-3. なぜ、原則が「自由な実施」なのか

  • 有体物の共有（所有権）では、共有者の一人が使うと、他の共有者の使用が妨げられます。特許発明は情報財で、一人が実施しても、他の共有者の実施は妨げられません。この特許権の特性（非排他性）が、自己実施の自由の根拠、とする理解が、通説とされています。
  • 金子敏哉氏の論文（2008年）は、この理解が、日本では一般的であること、特許庁の解説によれば、第73条第2項は創設的な規定ではないと説明されていることを、紹介しています。

2-4. 第73条第3項との関係

第3項は、共有者が、第三者への実施許諾をするときに、他の共有者の同意を求める規定です。この制約は、企業にも、大学にも、等しく及びます。企業も、大学の同意なく、第三者にライセンスすることは、できません。

2-5. 不実施補償の位置づけ

不実施補償は、特許法にはない定めで、第2項の原則（自由な自己実施）に対する例外を、契約で設けるものです。したがって、交渉の場では、次の点を、確認する必要があります。

  • なぜ、原則と異なる定めが、必要なのか
  • 対価の算定の根拠は、何か（売上高率、持分、貢献度との関係）
  • 他の費用（間接経費、出願・維持の費用、知的貢献費）と、重なっていないか

3. 海外の共有特許の原則

「海外は無償が一般的」とは、一概に言えません。法律上の原則（契約で別の定めをしない場合）は、国によって、次のように異なります。

国自己実施第三者への許諾他の共有者への対価
日本同意なく、可能他の共有者の同意が必要原則として、なし
米国（特許法262条）同意なく、可能判例により、同意なく許諾できると解されている対価を払う義務は、ない
英国（特許法1977年36条）自己の利益のため、同意なく、可能他の共有者の同意が必要対価を払う義務は、ない
ドイツ独立して、実施できる他の共有者の同意が必要（不当に拒否してはならない）実施しない共有者への補償が、求められる場合がある（裁判例あり）
フランス同様に、実施できる非独占的な許諾は、他の共有者への衡平な補償が必要場合による

※一般的な傾向です。実際の取引では、契約で別の定めを置くことがあり、大学の実際の契約書の内容は、機関ごとに異なります。

日本との違いで、重要な点：米国では、共有者が、他の共有者の同意なく、第三者に許諾できるため、大学が、企業の同意を得られない、という問題が、そもそも起きにくい構造です。日本では、第73条第3項があるため、「第三者に許諾できない代わりの対価」という説明が、使われやすい構造です。

4. 廃止・見直しの動きと、請求を続ける例

4-1. 廃止・見直しの例

時期機関内容（公表資料による）
2005年5月総合科学技術会議（当時）「共有特許の不実施補償等契約の柔軟性を確保する」ことを、提言に盛り込んだ
2014年7月大阪大学ガイドラインで、企業が出願等の費用を負担している共同発明を、非独占的に実施した場合、不実施補償を求めない。大学は、第三者許諾と譲渡を、積極的に行い、収益は、持分に応じて配分する。企業は、合理的な理由がない限り、この活動を拒まない
2014年11月産業技術総合研究所共有知財を、共有者が、非独占的に実施する場合の補償を、廃止。第三者への実施許諾の際の、当事者間の調整も、簡素化
2021年8月JAXA新しい知財方針で、自己実施の自由化（不実施補償の廃止）、第三者実施許諾の自由化（非独占が原則）、独占制度の導入

「近年、急速に広がっている」というより、10年以上前から、廃止した機関があり、機関によって、方針が、大きく分かれている、というのが、実態に近い見方です。

4-2. 請求を続ける例

機関内容
東京大学（調査当時）独占的な実施は、実施料。非独占は、協議
福井大学（2021年のガイドライン）独占的実施権を希望する場合は、対価。持分の譲渡にも、譲渡の対価
愛知県・広島県の試験研究機関原則として、実施料（不実施補償）
医薬基盤・健康・栄養研究所金銭的還元を、お願いしている

4-3. 費用負担との併存

次のように、出願・維持の費用を、企業が全額負担し、さらに、不実施補償を求める例があります。

機関出願・維持などの費用不実施補償
愛知県農業総合試験場持分にかかわらず、全額企業の負担原則として、実施料
理化学研究所共有発明の管理費用は、共有企業が全額負担（理研が第三者へ実施許諾した場合を除く）契約の類型による

費用を負担した上で、さらに、実施の対価を求められる場合には、二重の負担にならないか、確認する必要があります。

5. 国のガイドラインの方向性と、注意点

5-1. 2016年のガイドラインと、2020年の追補版

文部科学省・経済産業省の「産学官連携による共同研究強化のためのガイドライン」（2016年11月）と、その追補版（2020年6月30日）は、次の点を示しています。

  • 産学官連携を、「コスト」ではなく、「価値」への投資ととらえる
  • 大学等と産業界の双方を、対等なパートナーとして、位置づける
  • 研究者等の知への価値付け（関与時間への報酬など）、研究成果への価値付け、必要なコストの適切な分担
  • 知的財産権の積極的な活用を、前提とした契約

5-2. 注意すべき点

このガイドラインの流れを受けて、知的貢献費、学術貢献費、間接経費の見直しを導入する機関が、増えています。

機関内容（公表資料による）
和歌山大学（2023年）共同研究の間接経費を、見直し
KEK（2025年2月の案内）知的貢献費を導入（教授は1時間あたり6,600円などの基準単価）
理化学研究所知的貢献費と間接経費の見直し
広島国際大学（2026年4月以降の契約）学術貢献費を、オプションとして設定。運営経費は、研究費総額の10％以上

不実施補償を廃止しても、別の名目の費用で、総額が増えていないか、契約全体で、確認することが重要です。また、ガイドラインは、国が、不実施補償を、一律に否定している、という文書では、ありません。交渉で、ガイドラインを引用する場合は、「対等なパートナー」や「知的財産権の積極的な活用」という趣旨の部分を、使うほうが、安全です。

6. 筆者の見解

ここからは、筆者の意見です。

6-1. 不実施補償は、合理性が乏しい慣行だと考える理由

  • 法律の原則を、例外の定めで、覆している。特許法は、共有者が、同意も対価もなく、自由に実施できることを、原則としています。この原則を、契約で覆して、金銭を求める以上、求める側が、その必要性と算定の根拠を、具体的に説明するのが、自然だと考えます。「雛形に入っているから」は、説明になりません。
  • リスクと対価が、釣り合っていない。事業化のリスク（設備投資、販売、在庫、撤退）は、企業が、すべて負います。実施しない側が、売上高に連動する対価を得る構造は、損失を負わずに、成功した場合の果実だけを、受け取る形になり得ます。
  • 費用の重なりがある。直接経費、間接経費（運営経費）、知的貢献費、出願・維持費用の全額負担、そして不実施補償。すべてが、別の名目で、積み上がる場合があります。「財政が厳しい」という説明が、そのたびに、企業側の追加の負担の理由として、使われるのは、公平とは言えないと考えます。
  • 算定の根拠が不透明な場合がある。売上高の何％か、持分とどう関係するのか、対象製品の範囲、期間。発明への貢献度とは、必ずしも、連動していない例があります。
  • 社会実装を、遅らせるおそれがある。企業が、事業化のコストを、見通せなければ、共同研究や、事業化そのものを、断念する場合があります。

6-2. 企業側が持つべき姿勢

「大学の慣習だから」と受け入れず、まず、法律の原則（自由な自己実施）に立ち、例外を求める理由と算定の根拠を、確認し、代替案を、提示することが重要だと考えます。次章は、そのための、実務的な整理です。

7. 交渉の実務

7-1. 研究機関の説明と、企業側の反論（交渉の準備）

研究機関側の説明（よくある例）企業側の反論の例
「大学は、自ら実施しないので、対価が必要」特許法は、共有者が、同意も対価もなく、自由に実施できることを、原則としている。例外を設けるなら、算定の根拠と、貢献度との関係を、示してほしい
「第三者に許諾できない代わりの対価」第三者許諾の同意は、企業にも、同じ制約がある。第三者許諾の同意を、条件付きで、事前に包括的に認める代替案がある（大阪大学の方式：収益は、持分に応じて配分）
「出願費用などを、負担できない」企業が、出願費用を負担するなら、不実施補償は、ゼロとする（大阪大学の方式）。費用の負担と、実施の対価を、二重に求めない
「公的資金で得られた成果の、公平な還元」間接経費、知的貢献費を、すでに支払っている。<strong>別の名目での重複</strong>を、整理してほしい
「雛形に入っている」「他の機関も、請求している」雛形は、法律の原則から外れる例外を、設ける理由には、ならない。産総研（2014年）、JAXA（2021年）、大阪大学（2014年、条件付き）など、廃止・見直した前例がある

7-2. 交渉の選択肢

選択肢内容注意点
① 別段の定めを置かない条項を、置かず、法律の原則（自由な自己実施）に、従う。実施の自由を、確認する条項を、置く場合もある第三者許諾の扱いは、別に決める
② 非独占は無償、独占は一括非独占的な実施は、無償。独占的な実施は、一括の対価（上限あり）独占の定義、期間、対象を、明確にする
③ 費用負担との交換出願・維持の費用を、企業が負担する代わりに、不実施補償は、なし費用の範囲と、期間を、明確にする
④ 持分の譲受大学の持分を、譲渡の対価を払って、譲り受ける。大学には、研究・教育目的の実施権を、残す譲渡対価の水準、基準を、確認する
⑤ 単独出願の範囲企業の発明者だけによる発明は、企業の単独出願とする。大学の持分は、貢献に応じて、最小限にする発明者の認定を、契約で、整理する
⑥ 第三者許諾の包括的な同意大学の第三者許諾を、競合分野を除き、事前に同意し、収益は、持分に応じて、配分する（大阪大学の方式）競合分野の除外、同意の撤回の条件を、定める
⑦ 実施料の上限・限定例外を、やむを得ず、受け入れる場合でも、売上高率、対象製品、期間、上限を、定める。研究費との相殺も、検討する「実施料相当額」の定義を、明確にする

7-3. 条項の例（説明用）

例A：原則どおり（不実施補償なし）

乙は、本共有特許権を、甲の同意および対価の支払いなく、自ら実施することができる。甲は、乙の実施について、実施料、不実施補償その他の名目による金銭の支払いを、請求しない。

例B：非独占は無償、独占は限定的な対価

乙が、本共有特許権を非独占的に実施する場合、実施料の支払いを要しない。乙が、独占的に実施することを希望する場合は、甲乙は、別途協議の上、独占的実施の対価（一括払い。上限は、〇円）を定める。

例C：第三者許諾の包括的な同意と、収益の配分

甲は、乙と競合する分野（別紙記載）を除き、本共有特許権を、第三者に、非独占的に実施許諾することができ、乙は、これに同意する。得られた収益は、持分に応じて、甲乙に配分する。乙が、本共有特許権の出願・維持の費用を負担する場合、乙の実施について、不実施補償は、求められない。

例D：他の名目の費用との重複防止

本契約に基づき、乙が、甲に支払う費用（直接経費、間接経費、知的貢献費その他の名目）は、本契約に定めるもの以外には、ない。共有特許権の実施について、新たな金銭の支払いは、生じない。

7-4. 注意点

  • 「実施料は、別途協議による」という条項は、協議がまとまらない場合の扱いが、不明確です。協議がまとまらない場合でも、実施を妨げないことを、明記します。
  • 条項の内容は、機関ごとの知的財産ポリシー、雛形によって、異なります。事前に、確認します。
  • 契約書の他の部分（間接経費、知的貢献費、費用負担、成果の帰属）と、合わせて、総額を、評価します。
  • 国のモデル契約書（オープンイノベーション促進のためのモデル契約書（大学編）、ver.2.1、2024年4月）や、INPITの産学連携のマニュアルも、参考になります。内容は、最新のものを、確認してください。

8. よくある質問（FAQ）

Q1. 不実施補償は、法律上の義務ですか？
いいえ。特許法には、不実施補償の定めは、ありません。特許法の原則は、共有者が、他の共有者の同意も対価もなく、自由に実施できることです。不実施補償は、この原則に対する例外を、契約で、設けるものです。

Q2. 契約で何も定めなければ、どうなりますか？
特許法第73条第2項により、各共有者は、他の共有者の同意なく、特許発明を実施できます。他の共有者に補償をする必要も、ありません。ただし、第三者への実施許諾には、他の共有者の同意が必要です（同条第3項）。

Q3. 共同研究の契約書の雛形に、不実施補償が入っていたら、どうすればよいですか？
雛形に入っていても、それが標準的で、当然に受け入れるべきものという意味では、ありません。法律の原則から外れる例外ですから、理由と算定の根拠を確認し、削除や代替案を、求めることができます。産総研、JAXA、大阪大学（条件付き）のように、非独占の実施で、不実施補償を求めない機関も、あります。

Q4. 不実施補償を廃止した機関は、費用を取らなくなったのですか？
そうとは限りません。知的貢献費、間接経費、出願・維持費用の負担など、別の名目の費用が、設定されている場合があります。契約全体で、確認します。

Q5. 海外は、どうなっていますか？
共有特許の原則は、国によって異なります。米国や英国は、他の共有者に対価を払わずに、実施できるのが、原則です。ドイツやフランスは、補償の考え方があります。実際の契約は、機関によって、異なります。

Q6. 大学の持分を、買い取れますか？
可能な場合があります。機関によっては、譲渡の対価を払って、持分を企業に譲渡する方針を、公表しています（福井大学など）。譲渡の対価の水準は、交渉によります。

Q7. 国のガイドラインは、不実施補償を否定していますか？
確認できる範囲では、ガイドライン（2016年、2020年の追補版）は、対等なパートナー、知的財産権の積極的な活用を前提とした契約などを示していますが、不実施補償を、一律に禁じる文書では、ありません。2005年に、総合科学技術会議が、契約の柔軟性の確保を、提言した例もあります。

Q8. 交渉で、最初に確認すべきことは？
相手機関の、知的財産ポリシー、共同研究の雛形、過去の例（非独占で、無償とした例）です。また、出願費用、間接経費、知的貢献費を含む、総額を、確認します。

9. まとめ

  • 特許法の原則は、共有者が、他の共有者の同意も対価もなく、自由に実施できることです（第73条第2項）。「別段の定め」は、この原則に対する例外です。
  • 不実施補償は、特許法上の義務ではなく、原則から外れる例外を、契約で設けるものです。雛形に入っていることは、例外を設ける理由には、なりません。
  • 日本では、第三者への許諾に同意が必要（第73条第3項）という構造が、不実施補償の説明に、使われます。この制約は、企業にも、同じように及びます。海外の原則は、国によって異なり、米国・英国は、対価の支払いが、原則として、ありません。
  • 産総研（2014年）、JAXA（2021年）、大阪大学（2014年、条件付き）など、非独占の実施で、不実施補償を求めない機関があります。一方で、請求を続ける機関も、多くあります。
  • 出願・維持の費用の負担、間接経費、知的貢献費など、他の名目の費用と、重なっていないか、契約全体で、確認が必要です。
  • 筆者は、不実施補償を、合理性が乏しい慣行と考えます。企業側は、法律の原則に立ち、例外を求める理由と算定の根拠を確認し、代替案を提示することが重要です。

今後のウォッチポイント

  • 各機関の、共同研究の雛形、知的財産ポリシーの見直し
  • 知的貢献費、学術貢献費の、導入の広がりと、水準
  • 国の、産学連携のガイドライン、モデル契約書の改訂
  • 不実施補償を廃止した機関の、その後の、事業化の状況

参考資料

法令・ガイドライン・解説

機関の公表文書

学術論文・解説

海外の共有特許の原則

本記事について
本記事は、日本法を前提とした一般的な情報提供であり、特定の案件についての法的助言ではありません。「筆者の見解」の章は、筆者の意見です。各機関の方針や雛形は、変更されることがあります。重要な判断をする際は、必ず一次情報と、専門家の助言をご確認ください。誤りや更新が必要な点にお気づきの場合は、（連絡先・問い合わせ方法）までご連絡ください。

この記事は、大規模言語モデル（LLM）の支援を受けて作成・編集されたものです。他の言語版は、LLMによる翻訳です。翻訳の過程で、ニュアンスや法律用語に不正確な点が生じる可能性がありますので、重要な判断をされる際は、日本語の原文と一次情報をご確認ください。

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